探索中小企業(yè)融資擔保淺談?chuàng)：贤?/h3>
要了解擔保、擔保合同的概念，就要從什么是債、什么是債權、債務的法律概念談起。法律上的債，是指特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系。債有以下幾種含義：
1.債是一種民事法律關系；
2.債是特定當事人之間的法律關系；
3.債市特定當事人之間得請求為特定行為的法律關系；
4.債是按照合同約定或者法律規(guī)定而發(fā)生的法律關系。
債發(fā)生的原因即債發(fā)生的根據，在法律上有合同、不當?shù)美?、無因管理、債權行為及其他，“其他”包括繼承法中的遺贈和合同法中的締約果實，因為這兩種行為也會在特定的當事人之間產生特定的債權債務關系。
債權擔保就是為了擔保債權的實現(xiàn)而采取的措施，債權擔保不僅增強了債權的實現(xiàn)的程度而且具有確保債務履行的作用。
擔保合同及其特征：
1.擔保合同的從屬性
擔保合同是為擔保債權的受償而由債務人或者第三人另為提供的擔保而形成的合同，它從屬于擔保債權基于產生的主合同，比如在融資擔保合同中，借款合同是主合同，保證合同是從合同。
2.擔保合同的補充性
這是指債權人所享有的擔保權對于債權實現(xiàn)僅有補充的意義。債權人行使擔保權的前提是債權人不履行或不能履行，且債務已屆清償期，尤其在一般保證責任的保證合同中，保證人有先訴抗辯權，即保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
3.保證合同的相對獨立性
《擔保法》第五條第一款規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！睆谋緱l內容看，擔保合同當事人可以約定擔保合同的獨立性，即擔保合同具有相對獨立性，這種獨立性表現(xiàn)在擔保合同雖然基于主合同產生但獨立于主合同，擔保人的責任并不取決于主合同是否履約或違約，只要債權人提出付款要求，擔保人就必須無條件履行代償義務?？梢姡稉７ā反藯l規(guī)定是承認保證合同的獨立地位的，但這種做法僅適用于國際貿易、國際融資經濟活動廣泛采用，而不能適用于國內經濟活動，否則將加重擔保人的責任，不利于國內擔保法律制度的健全。
反擔保合同及其特點：
反擔保是債務人或第三人向擔保人承諾或設定物的擔保，在擔保人因代為清償債務人的債務而受到損失時，向擔保人進行清償。反擔保法律關系中，從其當事人的構成看，擔保人即本擔保人的債務人，債權人即本擔保中的擔保人，債務人即本擔保中的債權人。當然根據擔保法司法解釋第二條關于反擔保方式的規(guī)定，反擔保法律關系中的擔保人可以是本擔保中債務人自己，也可以是債務人之外的第三人。從反擔保合同的內容看，反擔保合同的內容與本擔保和同的內容是一致的。反擔保合同的當事人對反擔保合同主要事項協(xié)商一致所達成的合意就是反擔保合同。
反擔保合同的特點與擔保合同的特點相同。
擔保的種類：
依照不同的標準可將擔保分為不同的類型。依照提供擔保的主體劃分，擔保分為人的擔保和物的擔保；依照承擔擔保責任的方式劃分，擔保分為一般責任擔保和連帶責任擔保等等。
1.人的擔保
人的擔保是指債務人以外的第三人以其信用為債務人提供的擔保，這是一種比較古老，且便于操作的擔保方式，比如，保證合同不以登記為生效條件，一般情況下，保證合同成立即生效。當然也有特殊情況，比如，對外擔保必須經國家有關主管部門批準或登記，保證方式的擔保適用的范圍也比較廣泛，人的擔保的最基本的方式是保證，即在債務人不履行或不能履行債務時，由擔保人代為履行的擔保方式。這種擔保方式，對于債權人來說是有一定缺陷的，比如，債權人不能直接支配擔保人的財產，只能請求保證人承擔保證責任，債權人對擔保人所享有的擔保利益，與擔保人的其他債權人所享有的普通債權地位平等，并不享有優(yōu)先權。如果擔保人的全部財產不足以清償其所負擔的全部債務的，債權人只能與擔保人的其他普通債權人一同按比例對擔保人的全部財產行使權力。因此采用這種擔保方式時，債權人對擔保人客觀條件的要求比較高，要求擔保人實力雄厚，擁有較強的償還能力，具有相當高的信用度。
2.物的擔保
物的擔保，是指以債務人的特定之動產、不動產或者其他財產權利擔保債務履行而設定的擔保。在物的擔保的制度下，當債務人不履行債務時，債權人可以與擔保人協(xié)調處置用以擔保的特定財產，由擔保權轉化為物權，從而使債權物權化。債權人因為物的擔保而享有的權利，優(yōu)先于其他未設擔保的普通債權，物的擔保更大程度上增強了債權人實現(xiàn)債權的可能性。
在擔保業(yè)務實踐中，專業(yè)擔保機構以保證的方式為債務人向債權人提供擔保，看起來物的擔保與專業(yè)擔保機構關系不大，實際上對于專業(yè)擔保公司來說，物的擔保時一項很重要的救濟手段，《擔保法》明確規(guī)定了反擔保，擔保機構提供擔保后，可以要求債務人提供反擔保。為保全擔保權，擔保權人要求債務人提供的大部分是物的擔保形式。物的擔保方式，具體包括：抵押擔保、質押擔保、留置擔保、定金。
擔保合同的種類與法律適用：
1.擔保合同的種類：
與人的擔保相對應的擔保法律文本就是保證合同；與物的擔保相對應的擔保法律文本就是抵押合同、質押合同、定金合同。留置擔保雖然也是物的擔保的一種方式，但因為它是一種法定擔保，所以無需用合同來表示。
2.擔保合同的法律適用：
1999年有一部很重要的法律出臺，即《中華人民共和國合同法》，這是一部非常重要的基本法，它將原來的三部法律合成一部，這三部法律是《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國技術合同法》、《中華人民共和國涉外合同法》?！逗贤ā肥钦{整合同關系的基本法、一般法。但是，《合同法》并非調整合同關系得惟一法律。根據特別法優(yōu)于一般法的法理，當特別法對于某一事項沒有做出特別規(guī)定時，仍適用一般法。比如合同法第一百二十三條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的依照其規(guī)定?！笨梢?，擔保合同優(yōu)先適用《擔保法》，但是《擔保法》沒有規(guī)定的，仍要適用《合同法》。
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來源：證券時報 2007年01月06日